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Por norma general, en los casos de separación o divorcio con hijos menores, las sentencias atribuyen la patria potestad sobre los hijos de forma compartida entre los progenitores y la guarda y custodia de los mismos se atribuye bien de forma exclusiva a uno de ellos o compartida también entre ambos (esto último, cada vez más).

En este artículo vamos a tratar de diferenciar entre la patria potestad (o autoridad familiar) y la guarda y custodia, o mejor dicho, el criterio que existe para entender que determinada cuestión o decisión puede tomarla el progenitor que ejerce la custodia sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, o, por el contrario, estaríamos ante una decisión que atañe a la patria potestad y por tanto requiere el consentimiento del otro progenitor.

La guarda y custodia comprende el cuidado directo e íntegro del menor. Como el correcto desempeño de la función de cuidado exige la convivencia entre el progenitor y el hijo, la guarda y custodia implica, junto con la función de cuidado, una situación de convivencia. En este sentido, todos aquellos asuntos, decisiones, situaciones etc., que deriven de la convivencia diaria con el menor forman parte del ámbito de la guarda, con independencia de que estos se refieran o afecten a la educación, formación o salud del hijo.

En consecuencia, la guarda y custodia comprende aquellos asuntos, decisiones y situaciones que derivan del cuidado directo y convivencia diaria del menor. Así por ejemplo, fomentar unos determinados hábitos de higiene, alimenticios o de comportamiento. No obstante, estas cuestiones o asuntos que forman parte de la guarda no están regulados expresamente por ley, ni están predeterminados de alguna forma, sino que dependen de las necesidades que dicha convivencia y cuidado vayan generando. En un artículo que publiqué titulado El ejercicio cotidiano de la guarda y custodia, detallo las situaciones que de ordinario suelen plantear más problemas a la hora de ejercer la guarda y custodia así como su tratamiento.

Las cuestiones que no tienen relación con el cuidado y la convivencia, exceden del ámbito de la guarda y pertenecen al ámbito del ejercicio de la patria potestad. Así, por ejemplo, con respecto a la educación de los hijos, el guardador será quien se encargue de supervisar el rendimiento escolar del niño o de comprobar si cumple con sus tareas escolares porque estas funciones están comprendidas en la figura de la guarda y custodia, pero no puede elegir unilateralmente el colegio al que acudirá el niño, porque esta decisión no deriva de la convivencia directa con el menor, no precisa de la cercanía o contacto directo entre progenitor e hijo, por lo que no forma parte del contenido de la guarda, sino del ejercicio de la autoridad familiar. Esto tampoco significa que el progenitor no custodio, una vez que ha intervenido sobre la elección del colegio, deba desentenderse de su vida académica, al contrario, deberá interesarse por cómo va el niño en sus estudios y el guardador estará obligado a informarle sobre estas cuestiones.

En conclusión, podemos afirmar que el criterio de la convivencia es el dato que nos indica si una determinada situación es propia de la guarda y custodia o por el contrario, de la patria potestad, comprendiendo ésta aquellas decisiones de mayor importancia o trascendencia para la vida del menor como, por ejemplo, la elección del colegio donde cursará sus estudios o la realización de una concreta operación quirúrgica o el traslado de residencia a otra ciudad o país. Asimismo incluye otro tipo de cuestiones como, por ejemplo, decidir que el niño lleve a cabo una determinada actividad deportiva o bien que participe en una excursión del colegio, que si bien no podemos catalogar como trascendentales en la vida del menor, tampoco derivan de la convivencia con el menor, ni requieren esa cercanía o inmediación, que sí exigen el resto de las cuestiones que forman parte de la guarda.

Por otro lado, los padres deberán tener en cuenta, a la hora de decidir sobre cualquier cuestión que afecte a los intereses del menor, la opinión que el menor tenga al respecto, siempre que este tenga suficiente juicio. De esta forma, se respeta el ámbito de autonomía que le es propio al menor y se consigue una mejor protección de sus intereses. Por supuesto, la relevancia o entidad de dicha opinión será mayor dependiendo de la edad del hijo. En este sentido, si bien sería absurdo pedir la opinión de un niño de corta de edad, no lo sería tanto atender la opinión de un niño de 7 ó 10 años y mucho menos la de un adolescente. En cualquier caso, el interés preponderante que debe prevalecer sobre cualquier otro, es el interés de los hijos menores de edad.