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Terminado el divorcio ocurre en muchas ocasiones que uno de los ex cónyuges se queda con la propiedad de la vivienda familiar, compensando al otro su parte en metálico o en bienes consorciales. Es muy habitual también que esta vivienda se haya adquirido durante el matrimonio y que la hipoteca aún no se haya terminado de pagar, por lo que en el convenio regulador o en el documento de liquidación de la sociedad de gananciales, se establece que el que se queda con la vivienda asume igualmente la obligación de pagar la hipoteca, quedando el otro ex cónyuge, dispensado de pagarla, puesto que ya no es propietario de la casa.

Siendo ello así, es preciso reparar en un detalle que luego se convierte en un auténtico problemón para el que en principio ya nada va a tener que ver con esa casa ni con esa hipoteca, y es que resulta que si el préstamo hipotecario se suscribió durante el matrimonio, este cónyuge continuará figurando como deudor solidario junto con el otro frente a la entidad bancaria, lo cual quiere decir que ante un hipotético impago de hipoteca, el banco se podrá dirigir contra los dos exigiendo el pago de la totalidad de lo que quede de préstamo. La razón no es otra que los acuerdos, los pactos, es decir, el convenio regulador, solo obliga a los cónyuges, no a terceras personas como en este caso es una entidad bancaria, así que de poco nos va a valer el ir al Banco con el convenio regulador o la Sentencia de divorcio que aprueba ese convenio regulador, argumentando que no debemos nada porque no somos ya propietarios de esa vivienda. Dicho de otro modo, al banco no le afecta en nada que el matrimonio que ha suscrito una hipoteca se divorcie y pacte un convenio regulador en virtud del cual uno de ellos se quede con la casa, pues en principio, los dos seguirán siendo deudores de la misma forma que si siguieran casados.

Ante esta situación es habitual pactar en el convenio regulador que el que se queda con la vivienda se obliga a acordar con el banco una “ novación» del préstamo hipotecario. La novación, en lo que aquí interesa, significa modificar ese préstamo en cuanto a la parte deudora, de manera que en lugar de figurar los dos cónyuges (o ex cónyuges), figure solo el que se queda con la propiedad de la vivienda, de esta forma, el otro que ya no es propietario de la casa, queda totalmente desvinculado de la hipoteca.

Esto no es fácil llevarlo a la práctica puesto que para el banco no es lo mismo que dos personas respondan de una deuda, que no que lo haga solo una; además a ese cónyuge que pretende quedarse como único deudor, el banco le va a exigir una mayor garantía endureciendo las condiciones del préstamo, por lo que muy posiblemente la novación no será posible y ambos ex cónyuges seguirán respondiendo ante el banco de esa hipoteca como si siguieran casados. Para el supuesto en el que la novación no es posible porque el que pretende quedarse como único deudor no reúne las garantías suficientes y por este motivo, el otro cónyuge no queda desvinculado del préstamo hipotecario, entra en juego la llamada “cláusula penal” que no es otra cosa que pactar una indemnización a favor de este cónyuge que ya no es propietario de la vivienda y que va a seguir respondiendo del préstamo como si lo fuera.

La hipoteca de la vivienda familiar puede convertirse en uno de los grandes problemas económicos a los que se deban enfrentar los ex cónyuges tras su divorcio por lo que es necesario analizar bien la situación, ver si conviene o no que uno de los dos se quede la casa y sobre todo, si quien se la queda va a poder no solo hacer frente a la cuota hipotecaria sino también si va a poder desvincular al otro definitivamente de ese préstamo.