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La cuestión de las cláusulas abusivas de los contratos hipotecarios es un tema muy en boga en los últimos años y que ha dado con la declaración judicial de nulidad de tales cláusulas. El ejemplo más claro son las famosas cláusulas suelo que han sido declaradas nulas en su totalidad, lo que ha hecho que los bancos hayan tenido que devolver a sus clientes las cantidades indebidamente percibidas.

Otro tanto ha ocurrido con las cláusulas que obligaban a los clientes a correr con los gastos derivados de la celebración del contrato de hipoteca y que también se han declarado nulas por abusivas: gastos de Notaría, Registro, Tasación… respecto de los cuales el TS en una sentencia reciente, no exenta de polémica, ha acordado que deben ser devueltos a los clientes a excepción de los relativos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que corren de cuenta de estos.

El hecho en el que me centraré como supuesto de partida es de lo más habitual: hipoteca concertada por un matrimonio para la compra de su vivienda habitual, que posteriormente se divorcia y que una vez divorciados surge la cuestión de la reclamación de la cláusula suelo y/o los gastos de constitución del préstamo hipotecario que en su día firmaron siendo matrimonio: ¿Quién los puede reclamar?

Sin embargo, y antes de abordar esta cuestión es preciso hacer una aclaración respecto de las hipotecas y la responsabilidad que se asume una vez que se firman, pues tiene una influencia directa a la hora de reclamar al Banco las cláusulas abusivas sean estas las cláusulas suelo o las que obligan a correr con los gastos derivados de su constitución. Los préstamos hipotecarios son contratos de responsabilidad solidaria lo que significa que de ese préstamo responden ambos cónyuges frente al Banco, no cada uno al 50% sino cada uno por la totalidad, por el 100%, lógicamente siempre que estemos ante un matrimonio en régimen de gananciales, puesto que si se trata de un matrimonio en régimen de separación de bienes, cada uno responde al 50% salvo que se pacte expresamente otro porcentaje. Ocurre muchas veces que cuando llega el divorcio y uno se queda la vivienda en propiedad compensando al otro en su 50%, no por eso el que se queda sin vivienda, queda liberado de cara al Banco de su responsabilidad solidaria ya que a la entidad bancaria no le vincula en absoluto que uno le haya “comprado” al otro su parte de casa: seguirá figurando como deudor solidario de la hipoteca que concertó en su día junto a su ahora ex cónyuge, de tal forma que si el que se ha quedado la vivienda al 100% deja de pagar, el Banco podrá dirigirse frente a él o al otro cónyuge indistintamente reclamando la totalidad del préstamo pendiente de pago.

Frente a esta situación poco o nada puede hacerse ya que para el Banco, el hecho de que haya dos personas respondiendo de la totalidad del préstamo es una garantía muy importante, por eso en contadas ocasiones el Banco acepta lo que se llama una “novación” del contrato de préstamo, es decir, modificar el contrato original en el sentido de que en lugar de que figuren ambos como deudores solidarios, figure únicamente el que se ha quedado con la totalidad de la vivienda. Esto hace que en los convenios reguladores se suelan acordar lo que se llaman “cláusulas penales ” (cuya operatividad es, a mi juicio, escasa) en virtud de las cuales el que se queda con la vivienda asume frente al otro el pago de la totalidad del préstamo y se compromete, a su costa, a realizar las gestiones necesarias a fin de desvincular al otro excónyuge del préstamo hipotecario. Como vemos se trata más bien de un “brindis al sol” más que de una cláusula respecto de la que se puedan articular acciones ejecutivas concretas a fin de obligar al incumplidor.

Sentado lo anterior, y ante la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria la nulidad de una cláusula suelo o de gastos de constitución entiendo que cualquiera de los dos excónyuges podría reclamar contra el Banco la declaración de nulidad de cualquier cláusula, y ello con independencia de que uno de ellos hubiera sido compensado por el otro en su cuota de propiedad, pues sigue respondiendo frente a la entidad bancaria como desde el primer día. Ello se debe a que esa reclamación de nulidad por abusivas de ciertas cláusulas, beneficia a ambos ex cónyuges y se fundamenta en última instancia en que ambos responden frente al Banco solidariamente del préstamo por su totalidad, por lo que también podrán reclamar de forma solidaria frente al Banco, la nulidad de algunas de sus cláusulas y exigir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por el Banco.

Surge otra cuestión no menos importante, y es que se trata de una reclamación realizada una vez declarado el Divorcio y disuelta, por tanto la sociedad de gananciales, ¿qué ocurre con las cantidades que el Banco se ve obligado a devolver a los ex cónyuges? Entiendo que la reclamación de las cláusulas abusivas no deja de ser un crédito que pertenecía a la sociedad conyugal contra un tercero (la entidad bancaria), pero si la sociedad de gananciales se ha disuelto por la mera declaración del divorcio, mientras no se lleve a efecto la liquidación de la sociedad estaríamos ante un crédito de la llamada sociedad post ganancial que en la práctica se rige por los criterios de la comunidad de bienes (art. 392 y ss. CC) en la que los partícipes (los ex cónyuges), lo son en función de la cuota de participación que hayan acordado, o, en su defecto, al 50%. Si la reclamación se efectuara una vez liquidada la sociedad conyugal, y salvo que el Banco haya aceptado la novación del contrato de hipoteca pasando de dos deudores hipotecarios a sólo uno de ellos, las cantidades deberán ser objeto de reparto entre los ex cónyuges al 50%.